К вопросу о контрактном праве

[pargentum]

На тему http://www.livejournal.com/talkread.bml?journal=toshick&itemid=119293, но не совсем в контексте этой дискуссии. Потому что уважаемые дискутанты, мне кажется, обходят по краешку весьма важный вопрос, на котором всерьез спотыкается современная либертарианская теория.

А именно: да, в известном смысле право можно рассматривать как договор, а существующие общественные институты - как систему "договоров по умолчанию" (хотя во многих случаях это затруднительно, но мы пока что возникающие трудности опускаем). Но помимо договорных отношений в человеческом обществе существует важная категория отношений, недоговорных по своей природе, а в одну сторону и недобровольных, а именно - отношения родителей и детей. Проблемы, как обычно, возникают именно на стыке этих отношений с добровольными договорными, и проблемы, как мы увидим ниже, чудовищные по масштабу.

Идем с одной стороны: кажется естественным (в том смысле, что мало у кого вызывает серьезные возражения), что дети наследуют имущество родителей и права по заключенным ими договорам. Но что за нафиг за наследование прав по договору без наследования также и обязательств? Поздравляю - за один силлогизм мы пришли к обоснованию такого веселого, приятного и общественно полезного института, как наследственное рабство.

Идем с другой стороны: как справедливо отметил toshick, за десять тысяч лет, считая с неолитической революции, человечество таки научилось тому, что наследственное рабство не доводит до добра не только рабов, но и рабовладельцев, причем научилось hard way.

При этом само по себе рабство, хотя этого слова боятся, но оно само по себе никого не возмущает - очень мало, например, слышно возражений против пенитенциарной системы, а что это такое, если не гос. монополия на владение людьми, обращенными в рабство в качестве наказания? Даже армейский призыв, то есть выплату "налога" путем двухгодичного обращения в рабство, критикуют не столько за само это, сколько за различные организационные и бытовые детали. То есть современного общественное мнение пугает не рабство как таковое, а рабство наследственное.

Но чтобы избавиться от него, мы должны либо опровергнуть вышеприведенный силлогизм, либо так или иначе отменить (возможно, лишь частично) один из посылов, из которых он следует.

А посылы (включая неявные) таковы:
1. Человек свободен заключать договоры.
2. Человек обязан исполнять заключенные договоры.
3. Договорные обязательства наследуются.

Собственно, всю историю философской и политической мысли и практики Нового времени можно сформулировать в свете возникшей проблемы. Атака велась по всем трем направлениям: первый посыл пытаются отменить меркантилисты и социал-демократы, второй - hard core социалисты, либеральная мысль пошла преимущественно в направлении ограничения (за очевидной абсурдностью полной отмены) третьего посыла. Получающаяся правовая система не отличается ни стройностью, ни логической непротиворечивостью: в каждой из перечисленных доктрин имеется по дырочке, поколупав которую можно выковырять кучу чрезвычайно интересного (любопытно, кстати, что критики либерализма редко всерьез занимаются расковыриванием дырки, имеющейся в нем). Строить же систему на компромиссе между ними... да что распространяться на эту тему, отогните жалюзи да выгляните на улицу.

Любопытно, что в римском-то праве как раз этих дырочек не было: родители имели на детей фактически неограниченные права и могли их рассматривать как форму обеспечения по своим контрактам. Ограничение этой концепции (безусловно, необходимое) внесло в систему ряд серьезнейших inconsistency, которые вылезают в самых неожиданных местах - например в гражданском законодательстве о долговой несостоятельности физических лиц. Вопрос для меня не в том, чтобы вернуться на исходную, то есть к полному и безоговорочному принятию римского права, а в том, чтобы попытаться решить эти inconsistency.

Один из подходов предлагал тот же toshick - признать, что права родителей на детей по сути своей не собственность, а сервитут: право пользования определенным образом без права распоряжения. С одной стороны это, конечно, ограничение принципа self-ownership: собственностью, отягощенной сервитутами, нельзя так свободно распоряжаться, как неотягощенной (на то, собственно, сервитуты и есть). Но с другой - сервитуты, как правило, не годятся для обеспечения по контрактам и часто вообще неотчуждаемы. То есть через такое понимание наследования нельзя, или, по крайней мере навскидку, существенно сложнее, обосновать наследственное рабство.

Но работы в любом случае - начать и кончить.

Comments

[vvagr.livejournal.com]

Но ведь это просто решается:

Договора родителей должны чётко определять, обеспечены ли их контрактные обязательства (рабство) имуществом (или правами по договорам), или же имущество в этом не участвует. Например, обязуюсь служить 30 лет и 3 года, а если умру, то получите всё недвижимое имущество, если сын не согласится дослужить".

Наследование же должно быть добровольным с обеих сторон. Хочешь наследовать обременённое имущество - наследуй с обязательствами. Не хочешь - не наследуй.

Наследование прав по _одним_ договорам и отказ от наследования обязательств по _другим_ (с первым не связанным) противоречия не несёт.

[pargentum.livejournal.com]

Мой-то пойнт как раз в том, что развязать эту проблему, устранить противоречия - вроде бы как возможно. Ну и вообще, чтобы решать проблему, надо для начала признать ее существование. Отказ от принятия наследства, отягощенного чрезмерными долгами - тоже принцип, но при последовательном проведении в жизнь этого принципа, это же все договоры надо привязывать к какому-то наследуемому имуществу... это же задница.

Так или иначе, это вовсе не просто - в том числе и потому, что многие "образцы контрактов" до сих пор строятся в расчете на умолчания, которые в нынешних условиях не работают. Ох, надо бы заняться, компиляцию написать - хотя бы где самые вопиющие дырки. И до сих пор этого толком не сделано.

Да что далеко ходить: один из путей обоснования легитимности "общественного договора" - что родители, иммигрировавшие в страну или бывшие в ней в момент ее создания, заключают "общественный договор" также и от имени детей.

[toshick.livejournal.com]

Римляне решали эту проблему следующим образом:
1) долги умершего обременяли его наследство как единую массу,
2) потенциальный наследник имел право отказаться от принятия наследства.
Судя по источникам, существовала богатая практика дел, связанных с неполной информированностью об обременении.

С другой стороны, непринятие наследства родителя считалось позором и потерей доброго имени и наследодателя и наследника. (насколько я понимаю) Это провоцировало должников на предварительную продажу детей.

Вообще, положения римского права о исключительной власти родителей над детьми вплоть до самой смерти это архаизм, сохранявшийся скорее из соображений "крутости". Приблизительно в таком духе о нем пишет Гай, а ко временам Юстиниановой кодификации эти нормы были уже мертвы.

[pargentum.livejournal.com]

>1) долги умершего обременяли его наследство как единую массу,

Насколько я понял vvagr, он-то как раз предлагает эту массу разделять. Что, по моему, крайне непрактично, и создает гораздо больше трудностей, чем решает.

>непринятие наследства родителя считалось позором и потерей доброго имени и наследодателя и наследника. (насколько я понимаю)

Ну да. "Усмешка горькая обманутого сына\\Над промотавшимся отцом".

>Это провоцировало должников на предварительную продажу детей.

Гы гы. Собственно, было бы интересно понять историю вопроса - так, как вы рассказываете, получается картина вроде такой: наследники попадали за долги в рабство. Это воспринималось как не очень желательная практика в связи с чем была введена норма об отказе от наследства. Норма была воспринята как позорная, в результате родители, чтобы избежать этого, стали продавать наследников предварительно.

Так или иначе, весь сценарий в принципе мне в кассу получается.

[posic.livejournal.com]

Согласен. Кроме того, тот же Ротбард учил, что не обеспеченные имуществом контрактные обязательства о выполнении работ вообще не должны быть enforceable. Если в договоре имущественный залог не предусмотрен, обеспечением является нематериальный актив "деловая репутация".

[bbb.livejournal.com]

Именно так! То есть примерно такая линия - "нарушением порядка" мы признаем агрессию, понимаемую как посягательство на материальные права собственности (то есть на материальные предметы, принадлежащие человеку, прежде всего его собственное тело). Все остальное - не признаем. В частности, ко всему остальному относятся и нарушенные обещания - наравне с обидными словами, показанной фигой и нагло-вызывающим приобретением шестисотого мерседеса.

Контракт на пожизненное рабство - сам по себе есть не более чем обещание, которое может быть в любой момент нарушено. Другое дело, что если в этом контракте вписана, скажем, банковская гарантия или залог имущества - но тогда это уже никакое не рабство, а просто своего рода open-ended labor contract.

В таком примерно аксепте.

[vvagr.livejournal.com]

Не понял. Если человек продался в рабство за 800 уе, а потом взял назад своё обещание, это будет посягательством на 800 уе рабовладельца.

Любое обещание, за которое уплачено, нарушать нельзя.

[bbb.livejournal.com]

Все зависит от того, где лежат эти уи.

Если они уже отданы "рабу" как залог, аванс, зарплата или что-то в таком роде, то они уже не принадлежат "рабовладельцу". Соответственно, прекращение "рабства" не может рассматриваться как посягательство на его деньги - они же уже не его! Имеет место простое нарушение обещания.

Если же деньги, скажем, положены на спецсчет в банке с тем, чтобы выдаваться по частям, то невыплаченная часть, естественно служит залогом и возвращается "рабовладельцу".

[vyastik.livejournal.com]

> помимо договорных отношений в человеческом обществе существует важная категория отношений, недоговорных по своей природе, а в одну сторону и недобровольных, а именно - отношения родителей и детей.

Недоговорные и недобровольные эти отношения, пока ребенок не перешагнул порог совершеннолетия.

> При этом само по себе рабство, хотя этого слова боятся, но оно само по себе никого не возмущает... То есть современного общественное мнение пугает не рабство как таковое, а рабство наследственное.

Основные возражения вызывает частное рабовладение, например то же использование солдат для строительства генеральских дач.

> ...в римском-то праве как раз этих дырочек не было: родители имели на детей фактически неограниченные права и могли их рассматривать как форму обеспечения по своим контрактам.

А на взрослых детей они тоже имели права, или только на малолетних? Вообще, в каком возрасте римлянин становился полноправным гражданином?

[pargentum.livejournal.com]

>Недоговорные и недобровольные эти отношения, пока ребенок не перешагнул порог совершеннолетия.

Даже сейчас это не совсем так. Во всяком случае в советские времена была статья в ГК и были случаи, когда у людей по исполнительным листам отчисляли деньги на содержание престарелых родителей, как алименты (а по моему тоже алименты называлось). Проблема только в том, что обычно когда вопрос так встает, у родителей уже сил нету по судам ходить. Ну и плюс моральное отношение тоже.

Но изменения по сравнению с Римом огромные, это факт.

>использование солдат для строительства генеральских дач.

Это не частное рабовладение. Это незаконное использование чужого (в данном случае государственного) имущества. Кстати, будете смеяться - как раз у солдат-то это меньше всего возмущения вызывает. :) (возможность отдохнуть от казармы и нарядов)

>А на взрослых детей они тоже имели права, или только на малолетних?

Вообще говоря, на взрослых тоже. Правда, есть много свидетельств о том, что ближе к закату это было неработающей нормой.

>в каком возрасте римлянин становился полноправным гражданином?

После смерти отца. Точный возраст получения основной массы прав - боюсь наврать, пусть toshick поправит, конечно гораздо раньше.

[vyastik.livejournal.com]

> Даже сейчас это не совсем так. Во всяком случае в советские времена была статья в ГК и были случаи...

Ну мы ж здесь говорим не про сейчас, а про вообще и про "как должно быть". То, что "сейчас", имеет на этих страницах чисто иллюстративную роль, а то какое-то гегельянство получится.

> Но изменения по сравнению с Римом огромные, это факт.

Да, боюсь, не в ту сторону :(

> Это не частное рабовладение. Это незаконное использование чужого (в данном случае государственного) имущества.

То есть скрытая, нелегальная форма частной собственности. Впрочем, как Вы сами указали, в армиях социалистических государств вообще почти все актуальные формы деятельности нелегальны.

А вот о совершеннолетии я не зря речь завел. Почему вообще отношения "родители-дети" недобровольны? Потому что ребенок не является вменяемым субъектом, что делает необходимым опеку над ним со стороны родителей. Анархо-капиталистический подход, на наш взгляд, заключается в наличии у родителей таких же прав на малолетних детей, как и на домашних животных. По истечении малолетства ребенок становится самостоятельным субъектом, на которого никаких прав у родителей, или заменяющих их лиц, нет.

[pargentum.livejournal.com]

>> Но изменения по сравнению с Римом огромные, это факт.

>Да, боюсь, не в ту сторону :(

Скажем так - далеко не все в лучшую. Но пойнт-то мой именно в том, что все эти изменения в конечном итоге - попытка (не совсем удачная, именно потому что не были учтены все побочные эффекты) решить одну проблему.

>> Это не частное рабовладение. Это незаконное использование чужого (в данном случае государственного) имущества.

>То есть скрытая, нелегальная форма частной собственности.

Опять собственность vs. пользование. В данном случае таки пользование без собственности.

>А вот о совершеннолетии я не зря речь завел. Почему вообще отношения "родители-дети" недобровольны? Потому что ребенок не является вменяемым субъектом, что делает необходимым опеку над ним со стороны родителей.

Не только. Потому что родители в определенные периоды своей жизни также нуждаются в опеке (не обязательно юридической, но очень часто - бытовой и материальной) со стороны взрослых детей. Потому что, опять же, вопросы наследования - не только прав, но и обязательств. Это узел вопросов, который в Риме был решен весьма простым образом, который простой образ имел ряд побочных эффектов, которые уже в том же Риме начинали осознаваться как нежелательные, откуда и упоминавшаяся toshick эволюция и рудиментаризация некоторых институтов. В новое время этот узел был скорее разрублен, чем распутан, последствия чего мы до сих пор пожинаем.

[conceptualist.livejournal.com]

Я вижу это так.
1.Родители не имеют никаких прав собственности на своих детей. И никаких сервитутов. По отношению к детям они имеют только моральный долг - вырастить их полноценными дееспососбными людьми. Соответственно, дети ни в коей мере не могут быть "обеспечением" контрактных обязательств родителей.
2.В договоре, который заключает родитель, должно быть четко прописано, наследуются ли права и обязательства родителя. И если да, то как. А если нет - как они погашаются в случае смерти родителя.
3.По умолчанию право кредитора на имущество умершего должника выше, чем право наследника. При заключении контракта стороны могут добровольно ограничить свою свободу в области составления завещаний.
4.Наследование прав и, тем более, обязательств может быть только добровольным.

[vyastik.livejournal.com]

А наказать ребенка родители могут?
А кто несет ответственность за ущерб, причиненный ребенком третьему лицу?

[conceptualist.livejournal.com]

Могут наказать и несут ответственность. Но не потому, что у них есть имущественные права, а потому что они опекуны.

Я согласен, что проблема очеÐ�

[posic.livejournal.com]

Об этом писал Ротбард в Ethics of Liberty. Вкратце, его доктрина такова: все права родителей (усыновителей, опекунов и т.д.) на ребенка прекращаются в тот момент, когда он решает покинуть их дом и жить самостоятельной жизнью. Соответственно, передаваться, продаваться и т.д. может только право воспитывать ребенка до совершеннолетия (определяемого как момент добровольного ухода из дома). Практически это значит, что продать можно только очень маленького ребенка. Легализация таких продаж "зачищает рынок", т.е. решает (или, как минимум, смягчает) проблемы брошенных детей, детских домов, очередей на усыновление и т.д., которые из-за запрета продаж и госмонополии на усыновление местами сделались очень острыми.

Отношения родителей с ребенком постарше приобретают характер имплицитного договора ("пока ты живешь в моем доме, ты будешь меня слушаться"). Это отвечает на вопрос Вястика о наказаниях. Про ответственность за ущерб, причиненный третьим лицам, я бы сказал, что это тоже решается по договоренности между родителем и ребенком. Если подросток кого-то убил и урегулировать вопрос на основе компенсации пострадавшим родители не могут, в тюрьму садится все-таки подросток, а не родители, мне кажется. (Другое дело, что тюрьма не должна быть госмонопольной.)

Вопрос о наследовании и вопрос о детях, вообще говоря, между собой никак не связаны. Завещать свое имущество я могу кому угодно. А он, конечно, имеет право отказаться. Наконец, никаких легальных обязательств детей перед престарелыми родителями быть не должно, по-моему. То же самое относится к обязательствам родителей перед маленькими детьми. Это проблемы морали, а не закона.

Re: Я согласен, что проблема очÐ�

[toshick.livejournal.com]

Да, и я практически со всем согласен, за небольшими дополнениями:

1) прекращаются в тот момент, когда он решает покинуть их дом и жить самостоятельной жизнью. Этот момент очень трудно определим, скажем, в период кризиса трех лет практически любой нормальный ребенок заявляет о своем желании уйти из дома. Видимо, речь должна идти о неформализуемом балансе, с одной стороны, с другой стороны должен существовать некий способ определения возраста наступления дееспособности (т.е. возможности принять решение о себе).
В современных системах права этот возраст зашит жестко для всех, кто не признан неполноценным (исключение обычно существует для тех, кто уже вступил в брак), архаические системы использовали различные испытания. Второй подход представляется мне ближе к либертарианству ;-).

2) Соответственно, передаваться, продаваться и т.д. может только право воспитывать ребенка до совершеннолетия (определяемого как момент добровольного ухода из дома). Практически это значит, что продать можно только очень маленького ребенка.

Мне кажется, надо сформулировать жестко. Продавать можно именно комплекс прав, обязанностей и предполагаемых последствий, связанных с воспитанием, но не собственно ребенка. Право собственности предполагало бы возможность отрезать у него почку, вырастить в кувшине или в убеждениях хлыстов - ни то, ни другое, ни третье недопустимо. Поэтому я считаю, что сама конструкция права собственности на ребенка или на любую другую человеческую личность принципиально порочна. Даже не важно, что является источником суверенитета человеческой личности - развитие общества или имплицитные права, в любом случае признание возможности такой собственности этот суверенитет разрушает.

Re: Я согласен, что проблема очÐ�

[pargentum.livejournal.com]

>1) прекращаются в тот момент, когда он решает покинуть их дом и жить самостоятельной жизнью.

Нифига не прекращаются. См. ниже и мой ответ vyastik.

>2) Соответственно, передаваться, продаваться и т.д. может только право воспитывать ребенка до совершеннолетия

Гы гы. Главное, что интересно с точки зрения передачи, продажи, а главное - предъявления - это право требовать надлежащего ухода в старости. Ваша с conceptualist схема этот вопрос не затрагивает вообще, в то время как именно он - центральный.

Собственно, мне думается, что у соответствующего института римского права ноги растут именно отсюда: ах ты меня куском хлеба попрекаешь - так я тебя в рабство сдам. (почему-то очень живо представляю себе объявление: продается непокорный сын, 70 г.в., без пробега, недорого, можно по запчастям). Рациональ всей истории с отказами от наследства возможно где-то здесь же: старики набирали долгов под обеспечение своими детьми в качестве "пенсии"; когда был введен институт отказа от наследства, в долг под такое обеспечение давать перестали. И даже не в позоре дело, точнее, не только в нем.

Новое время предложило ряд паллиативов обеспечения старости, в частности схему рантье, но они более рискованны.

Re: Я согласен, что проблема очÐ�

[toshick.livejournal.com]

... именно комплекс прав, обязанностей и предполагаемых последствий, связанных с воспитанием ...

А отказ от обеспечения в старости - вопрос морали и отбора обществ.

Re: Я согласен, что проблема очÐ�

[posic.livejournal.com]

В таком случае римляне хотели невозможного. Это как раз и есть типичная первопричина всяких безобразий. По-хорошему же проблема обеспечения в старости есть необходимый стимул для родителей воспитывать детей по-человечески.

Re: Я согласен, что проблема очÐ�

[posic.livejournal.com]

Обе проблемы нетривиальны, действительно. Тем не менее:

1) Возрастом дееспособности является момент фактического совершения соответствующих действий. Трехлетний ребенок может заявлять о каких угодно желаниях, но о случаях фактических побегов трехлетних детей из дома мне слышать не приходилось... А если, допустим, ребенок 10 лет бежит от родителей, которые плохо с ним обращаются, то на то его, ребенка, должно быть законное право. Считать ли его после этого юридически взрослым или, допустим, приемным сыном каких-нибудь добрых людей, которые его приютят -- ну, а какая, собственно, разница? Отсюда видно, что реальной проблемой будет проведение границы между побегом и киднэппингом. Я думаю, что такая граница существует объективно и вполне проводится на практике.

2) С parental child abuse-ом труднее. В экзотических сектах как таковых я никакой беды не вижу, -- но провести границу, по которой можно было бы запретить причинение физического ущерба телу, я не возьмусь. На худой конец всегда есть бойкоты (правила общежития, устанавливаемые собственниками населенных пунктов, и т.д.)

Re: Я согласен, что проблема очÐ�

[toshick.livejournal.com]

> Я думаю, что такая граница существует объективно и вполне проводится на практике.

... т.е. Вы отказались от примата предустановленных аксиом, практика ведь = традиция ? ;-)

> В экзотических сектах как таковых я никакой беды не вижу,

а я не вижу разницы между вредом телу и вредом духу

> На худой конец всегда есть бойкоты (правила общежития, устанавливаемые собственниками населенных пунктов, и т.д.)

они есть на очень худой конец - если секта предъявляет платежеспособный спрос, то найдется и собственник

[ipain.livejournal.com]

страшно далеки они от народа

[pargentum.livejournal.com]

Они - это кто?

[(Anonymous)]

по данной теме имею предложить мой вариант:
1) Семья регистрируется в соответствующей общественной системе коммунально-муниципальных служб как семейное предприятие с самого начала своего создания на основании брачного контракта со всеми атрибутами бизнес-предприятия.
2) Основной миссией семейного предприятия является создание, воспитание и развитие своих детей, будущих полезных и активных членов общества.
Развитие каждого ребенка ведется как долгосрочный венчурный инвестиционный проект с высокими рисками и различными возможностями привлечения внешнего финансирования на каждом этапе (кредитного, акционерного, фьючерсного и т.д.) а также применения различных форм страхования и перестрахования на каждом этапе для защиты инвестиционного капитала.

Например (возможность внутреннего финансирования не указано как само собой разумеющееся):
0-5 лет - большесемейные, родовые, коммунальные, муниципальные, корпоративные, профсоюзные или частные дошкольные учреждения - субсидии и спонсорство (seeds capital)
5-10 лет - коммунальная, муниципальная, корпоративная или частная начальная школа - субсидии, спонсорство, кредиты, гранты
10-15 лет - муниципальная, корпоративная, профессиональная или частная средняя школа - субсидии, спонсорство, кредиты, гранты, венчурный капитал, фьючерсные контракты
15-20 лет - государственная или частная высшая школа - субсидии, спонсорство, кредиты, гранты, венчурный капитал, фьючерсные контракты, акционирование, частная практика